Nuevo lanzamiento: DeCITA 11 Insolvencia Internacional

image Una nueva entrega de DeCITA (derecho del comercio internacional – temas y actualidades) está disponible desde hace unos días. El tema monográfico de este volumen es el de la “insolvencia internacional”, tema que siempre ha suscitado un enorme interés pero que en los críticos tiempos que corren ha venido a ocupar el centro de la escena en todos los frentes en los que se desarrolla “la lucha por el derecho”: las usinas legisladoras nacionales e internacionales, los tribunales judiciales y – poco a poco – arbitrales, y los más variados ámbitos académicos. Todos estos frentes son visitados por los autores del presente volumen con particular solvencia.

Además del desarrollo del tema monográfico, DeCITA 11 (2009) ofrece un nutrido panorama de las actualidades más relevantes del derecho del comercio internacional, con la participación de destacados autores y funcionarios de los más significativos órganos codificadores. Se trata, realmente, de un volumen excepcional que no puede faltar en ninguna biblioteca jurídica.

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Nuevo lanzamiento: DeCITA 10 Propiedad intelectual

DECITA2Ha sido publicado el último número de DeCITA, esta edición dedicada a temas de Propiedad intelectual.

Como viene haciéndolo desde 2004, esta prestigiosa revista jurídica se consagra al análisis de las  últimas tendencias del derecho del comercio internacional latinoamericano, como así también al derecho de las organizaciones de integración (como la Comunidad Andina y el Mercosur) y los trabajos de los organismos internacionales de codificación (OEA, UNCITRAL, Conferencia de La Haya, UNIDROIT).

Entre los temas tratados por los autores de esta edición se incluyen, entre otros: la vinculación de los derechos de propiedad intelectual con el orden jurídico del comercio mundial, el sistema de la OMC, derecho de autor, derechos conexos, marcas de fábrica o de comercio, dibujos y modelos industriales, patentes, protección de la información no divulgada.

La obra cuenta con una presentación realizada por el Profesor Luiz Otávio Pimentel (Director de la Oficina de Innovación, Propiedad Intelectual y Transferencia de Tecnología de la Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil), además de las acostumbradas jurisprudencia y bibliografía, especializada en la materia de cada edición.

Para conocer un poco más de la obra, les mostramos a continuación la Presentación y el Índice de la misma.

Jurisprudencia uruguaya en materia de contratos internacionales

Este material ha sido publicado en el último número de DeCITA, sobre contratos internacionales. Para más información sobre DeCITA, ingrese aquí

Cecilia Fresnedo de Aguirre * 

Sumario: I. Contrato de transporte de pasajeros. Excepción de incompetencia o falta de jurisdicción. II. Contrato de agencia, representación y distribución. Contrato de compraventa o suministro. Cláusula compromisoria. Excepción de falta de jurisdicción. III. Contrato de préstamo otorgado en Argentina con garantía real otorgada en Uruguay. Proceso concursal en Argentina. IV. Contrato de cuenta corriente bancaria: jurisdicción competente y ley aplicable. V. Contrato de compraventa internacional de mercaderías. VI. Contrato de trabajo. Jurisdicción competente.

I. Contrato de transporte de pasajeros. Excepción de incompetencia o falta de jurisdicción 

En un caso derivado de un contrato de transporte de pasajeros ida y vuelta Montevideo – Buenos Aires – Montevideo, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno (Larrieux, Tobía, Turell), en sentencia nº 31 de 15 de marzo de 2000[1] confirmó la de primera instancia[2] que había desestimado la excepción de incompetencia interpuesta por la demandada en base a una cláusula impresa al dorso de los boletos o pasajes, que decía: “… MUY IMPORTANTE, Señor pasajero le agradecemos recordar que (entre otras) COMPETENCIAS: Expresamente se pacta la competencia de los Tribunales y Juzgados de la Capital Federal de la República Argentina para toda controversia judicial que se origine como consecuencia del contrato de transporte pactado…

Afirma el Tribunal que

la Sala participa del entendimiento de que las denominadas “cláusulas de jurisdicción”, “cláusulas compromisorias” o “pactos de elección de foro”, contravienen nuestro derecho positivo vigente que adopta como principio general el llamado “criterio Asser” para determinar la competencia jurisdiccional internacional en forma de solución preceptiva establecida por el legislador que no puede ser modificada por la voluntad de las partes, en tanto la competencia internacional se determina por razones superiores a la voluntad de las partes comprometidas en una relación jurídica (arts. 2401, 2403 y conc. CC; art. 56 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940; etc; Fresnedo de Aguirre, en Revista Judicatura, Nº 34, p. 291 y ss; Aguirre Ramírez, en Rev. de Transporte y Seguros, Nº 11, p. 172 y ss). Y en todo caso, porque la existencia de cláusulas del tipo impresas al dorso de los boletos o pasajes no implica consentimiento automático del consumidor, manifestación de voluntad que reclama de ser expresada en forma diferencial, para evitar que se transformen en simples abusos de la posición dominante de una de las partes que acaba imponiéndolas a su cocontratante en forma unilateral (Rev. de Transporte …, op. cit, Nº 1, p. 35 y ss; Nº 5, p. 108 y ss; Aguirre Ramírez, en op. cit, p. 170 y ss; etc). Sin perjuicio de anotarse, que la evolución en materia de jurisdicción internacional ocurrida con la entrada en vigencia del Mercosur, reconociendo la autonomía de las partes para escoger el foro ante el cual habrán de dirimir sus controversias, no contempla el tipo de contratos (transporte) cuyo incumplimiento se debate sublite (Hargain, en Rev. Judicatura, Nº 38, p. 161 y ss). Ahora bien, y en lo concreto, la ley del Estado del cumplimiento es la que gobierna el acto jurídico y a los jueces de este Estado corresponde conocer de los juicios a que da lugar la respectiva relación internacional (arts. 2399, 2401, y conc. CC; arts. 33 y ss; 37 y ss de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 respectivamente; art. 14 del Tratado de Der. Comercial Terrestre Internacional de 1940; arts. 26, 27 del Tratado de Navegación comercial Internacional de 1940; etc).
Y en hipótesis de transporte ida y vuelta como el que nos ocupa, la obligación del transportador es de resultado; llevar al pasajero y traerlo de retorno al lugar de origen del transporte, con lo cual, el contrato produce efectos internacionales que concluyen con el retorno del pasajero al lugar de origen, en el caso el Uruguay, lo que determina que corresponda a los jueces nacionales conocer del proceso en análisis (arts. 34 lit. b) y 38 lit. b) de los Tratados de Der. Civil Internacional de 1889 y 1940 respectivamente; art. 17 del Tratado de Der. Comercial Terrestre Internacional de 1940; art. 26, 27 del Tratado de Navegación Comercial Internacional de 1940, etc.; Opertti Badán, en Revista de Transporte …, op. cit., Nº 10, p. 94 y ss).

II. Contrato de agencia, representación y distribución. Contrato de compraventa o suministro. Cláusula compromisoria. Excepción de falta de jurisdicción 

En el caso “Limonta Floor Cover­ings S.P.A. contra Deportes S.R.L. ‑Cobro de marcos alemanes‑”, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno (Sassón, Chediak, Sosa –r-) confirmó la sentencia de primera instancia que no hizo lugar a la excepción de falta de jurisdicción de los tribunales uruguayos, por los motivos que se analizan a continuación[3].

La sociedad uruguaya Deportes SRL compraba césped sintético a la sociedad comercial italiana Limonta Floor Cover­ings S.P.A., a través de la empresa alemana Pro M Sportboden Service GMBH. La operativa era que frente a cada pedido de Deportes, Pro M encargaba la fabricación del césped sintético a Limonta que lo vendía a Pro M; a su vez existía un contrato de exclusividad para la venta de la marca Pro M en Uruguay y Brasil entre Pro M y Deportes.

A efectos de saldar la deuda que Pro M acumuló con Limonta por compras efectuadas en las relaciones comerciales preindicadas, dichas empresas suscribieron dos acuerdos; por el primero se dejó sin efecto el contrato de venta y Pro M transfería a favor de Limonta sus derechos sobre los conocimientos de embarque de la mercadería existente en Montevideo, endosándolos a favor de su parte; por el segundo, se determinó la cesión a Limonta por parte de Pro M de los créditos que tenía contra la empresa uruguaya Deportes. Como consecuencia de dichos acuerdos, el pago de la mercadería debía ser efectuado por Deportes a Limonta; para el futuro, la idea era continuar con la misma corriente comercial por medio de nuevos y sucesivos contratos de venta de mercadería directamente de Limonta a Deportes.

Frente al reclamo por el pago adeudado presentado por Limonta contra Deportes en sede judicial uruguaya, Deportes comparece oponiendo excepción de incompetencia fundada en que, al invocar Limonta su calidad de cesionaria, “está obligada por las circunstancias especiales pactadas en el contrato que liga a las partes originales y según resulta del contrato de agencia, representación y distribución, Pro M y su parte pactaron que las controversias o disputas que surgieran entre las mismas (cláusula undécima) serían solucionadas por vía del arbitraje según las reglas de conciliación y arbitraje de la American Association de San Francisco, California, USA; por lo tanto, tal disposición convencional, constituye una cláusula compromisoria de acuerdo con lo previsto por el art. 475 del CGP y supone la renuncia a hacer valer ante la jurisdicción ordinaria las pretensiones correspondientes, que deberán ser sometidas a decisión de los árbitros pertinentes.”

El Tribunal consideró que los argumentos del demandado (Deportes) no son de recibo ya que siendo el procedimiento arbitral un mecanismo excepcional, que sustrae el litigio del conocimiento de los tribunales ordinarios, “debe ser interpretado en términos estrictos y no se debe complementar la voluntad de las partes, en cuanto está expresada para acotar su acceso a los órganos jurisdiccionales. El Tribunal tiene ya jurisprudencia (sent. 305/88 ‑ RUDP 3/89 c. 428) donde ha dicho que el arbitraje debe interpretarse en sentido restrictivo exclusivamente a los casos clara y específicamente establecidos y/o pactados (en igual sentido el similar de 6°. Turno ‑sent. 19 de 1997‑).” Además, debe distinguirse el acuerdo de agencia o representación, de él o los contratos de compraventa o suministro, categoría donde hay prestaciones periódicas o continuadas de bienes entendiendo que la continuidad y la periodicidad de la prestación son características esenciales de ese contrato.

Concluye el Tribunal afirmando que “la doctrina es unánime en el sentido de que una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración del arbitraje, se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato, hasta puede declararse nulo ese contrato y tal extremo no entraña ipso iure la invalidez de la cláusula compromisoria.

Se comparte la decisión del Tribunal, por cuanto el acuerdo arbitral debe ser expresamente pactado y consentido por las partes involucradas. No corresponde atribuir una voluntad o consentimiento ficto a alguna de las partes, y menos a terceros. Ello surge claramente de los textos vigentes en la materia[4] y ha sido interpretado así por nuestra jurisprudencia mayoritaria[5].

III. Contrato de préstamo otorgado en Argentina con garantía real otorgada en Uruguay. Proceso concursal en Argentina

En el caso[6] se plantea en sede uruguaya la ejecución hipotecaria de un inmueble ubicado en Maldonado (Uruguay)[7], que fuera gravado con hipoteca en garantía de un crédito preexistente, que representa el saldo de precio de una compraventa de acciones correspondientes a dos sociedades anónimas domiciliadas en Argentina.

No habiéndose opuesto excepciones y estando en curso la vía de apremio, compareció el ejecutado denunciando que ha promovido un concurso civil en la República Argentina y esto determina que la ejecución deba sus­pen­derse hasta que se solicite la verificación del crédito, señalando además su conversión a moneda nacional argentina.

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er Turno (Salvo, Castro –r-, Vázquez) entendió que “si bien se trata de una garantía real constituida en Uruguay sobre un bien situado en el territorio nacional, es claro esa garantía accede a un crédito extranjero, que fue contraído y debe ser pagado -a falta de pacto expreso sobre otro lugar de cumplimiento- en el domicilio del deudor, en la República Argentina.”

“Esa circunstancia hace aplicables las normas de Derecho Internacional Privado vigentes, que resulta ser el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, de acuerdo con el cual “los contratos accesorios se rigen por la ley del contrato principal” (art. 41) y el contrato principal, por el que se contrajo la obligación de dar cosa fungible (dinero), queda regido por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración (arts. 37 y 38).”

“Por consiguiente y de acuerdo con las reglas vigentes, aunque la hipoteca haya sido constituida en nuestro país, el crédito que ella garantiza se regula por el Derecho Argentino, de modo que, aunque pueda promoverse la ejecución hipotecaria ante la justicia nacional (art. 64) y para ello deban seguirse las normas procesales uruguayas (Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 art. 1), dicho crédito no ha quedado sujeto al Derecho Uruguayo sino que resulta alcanzado por las normas dictadas por la República Argentina y, en particular, por el concurso civil que el deudor ha promovido ante sus jueces (cf. Boggiano, Antonio: Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma, B. Aires 1978, p. 880; Roullion, Adolfo: “Reglas de Derecho Internacional Privado, privilegios concursales y tratamiento de los créditos locales y extranjeros según el régimen de la ley de Concursos Nº 19551” en Rev. Derecho y Empresa Nº 3 (1995).”

El Tribunal entendió también que, “de acuerdo con las normas sobre procesos concursales de la República Argentina, según la ley Nº 24522 art. 21 inc. 2, los acreedores que gozan de garantías reales no quedan alcanzados por el fuero de atracción del concurso (Granados: “Efectos de la apertura del concurso preventivo” en Rev. Derecho y Empresa Nº 4, 1995, p. 69) pero las ejecuciones quedan suspendidas hasta que se formalice el pedido de verificación, tal como dispusiera la ley Nº 22197, superando la discusión suscitada bajo la vigencia de la anterior ley Nº 19551 (cf. Palacio, L.: Manual de Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1968, tomo II p. 367; Rubin, Miguel: “Las ideas de Cámara y el proceso de reforma de la ley de Concursos” en Rev. Derecho y Empresa Nº 4, 1995, p. 54; Richard, Efrain: “En torno a la concursalidad en la nueva ley de concursos” Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nº 10, 1996, p. 71 y 102).

El Tribunal concluyó que la suspensión de la ejecución se impone como consecuencia del hecho nuevo que denuncia el ejecutado, que acredita el exhorto recibido por la Sede (la apertura de un proceso concursal preventivo que alcanza al crédito ga­ran­tido con la hipoteca que se ejecuta).

Cabe señalar que la interpretación que efectúa el Tribunal con respecto a las normas en materia de contratos en general y de contratos accesorios en particular no es de aceptación unánime en la doctrina nacional. González Lapeyre ha sostenido que los contratos de garantía que crean derechos reales, como la hipoteca, deben calificarse dentro del alcance extensivo de la categoría bienes y regirse en consecuencia por la ley del lugar de su situación (art. 32 del Tratado de 1940) y no en la categoría más general contratos accesorios (art. 41 del mismo), dentro de la cual sí caben los contratos de garantía que sólo creen derechos personales[8].

IV. Contrato de cuenta corriente bancaria: jurisdicción competente y ley aplicable.

En el caso se discute la competencia jurisdiccional de los tribunales uruguayos para decretar una medida cautelar, con relación a un contrato de cuenta corriente bancaria. En primera instancia la Sede[9] se declaró incompetente, decisión que fue revocada por el Tribunal[10] en segunda instancia.

Argumentó el Tribunal que lo que caracteriza el contrato de cuenta corriente es el servicio bancario, el cual se relaciona con la sede del banco, aun cuando éste realice alguna gestión fuera de su domicilio. “El domicilio del deudor de la prestación más característica es el lugar de cumplimiento (y es de aplicación el artículo 38 inciso b del Tratado de 1940, o en su caso, el correlativo artículo 34 inciso b del Tratado de 1889 -“Rev. Judicatura” Nº 34 pág. 234-).

V. Contrato de compraventa internacional de mercaderías

En el caso se produce un incumplimiento de contrato de compraventa de mercaderías por no pago del precio de las mismas. Cristalerías del Uruguay demanda a Telestar S.A. y ésta plantea reconvención contra Coca Cola. En primera instancia[11] la Sede resuelve amparar los efectos imperativos de la sentencia extranjera (dictada en Brasil) traída a la causa y en su mérito, ordena que la pretensión deducida por el citante  Telestar S.A.) contra el tercero citado (Coca Cola) deberá dilucidarse ante la jurisdicción brasileña, cuya asunción de competencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

En segunda instancia, el Tribunal[12] confirma la decisión de primera instancia, y sostiene la incompetencia de la justicia uruguaya para entender en la pretensión deducida por Telestar S.A. contra Coca Cola Industrias Ltda.

Con respecto a la normativa de Derecho internacional privado aplicable y a la interpretación de dichas normas, el Tribunal argumentó lo siguiente:

“Tratándose de un caso de responsabilidad contractual, priva la solución prevista en el art. 2399 del Código Civil, como así también en los arts. 32 y 37 de los Tratados de 1889 y 1940, normas que adoptan una solución territorial, consagrando como régimen general el de la lex loci solutionis, esto es la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, que regirá también todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea, como reza en su literal final el art. 33.”

“Y es que los Tratados de Montevideo, en especial el de 1889, que se adhieren a la teoría del Savigny, declaran aplicable a los contratos la ley del lugar donde deben cumplirse y sólo en el caso que no lo tengan determinado expresamente, se acude a un sistema analítico, el cual mediante el empleo de normas subsidiarias, determina el lugar de cumplimiento de las distintas categorías de contratos (Cf. Berta K. de Orchansky: Manual de Derecho Internacional, 1976 pág. 389/92).”

“En el ocurrente, no cabe duda que la obligación entre Telestar S.A. y Coca Cola Ind. Ltda., debía cumplirse en el Brasil, porque no en otro lugar se debían entregar las mini botellas de Fanta, aun cuando fueran fabricadas en Uruguay.”

“El hecho de que la mercadería se debía entregar en el Brasil y el pago del precio en nuestro país, no altera lo expuesto, pues para determinar el lugar de ejecución del contrato se debe considerar dónde se debe ejecutar la obligación típica, esto es, “la obligación característica, que le comunica al contrato su fisonomía jurídica. Así, en el contrato de compra-venta, basta comparar el pago del precio con la entrega del bien para comprender que esta última es la obligación típica sobre la cual gira la operación” (Quintín Alfonsín: Régimen Internacional de los Contratos, Ed. 1950 pág. 79).”

“Los argumentos expuestos por Telestar S.A. en su expresión de agravios tendientes a demostrar que de acuerdo al Tratado correspondería entender a los Tribunales uruguayos en el conflicto con Coca Cola Ind. Ltda., no son de recibo, en tanto, los artículos complementarios a los citados, establecen un régimen subsidiario para aquellos contratos cuya ejecución no puede ser localizada (op. cit. pág. 104).”

Con respecto a la fuente de derecho internacional privado aplicable al caso cabe señalar que la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías (Viena, 1980) había sido aprobada en Uruguay por ley nº 16.879 de 21/10/97 y ratificada recién el 25/1/99, por lo que había entrado en vigor en el país el 1 de febrero de 2000. No obstante, el Tribunal no se plantea el problema de la identificación de las fuentes normativas aplicables, sino que va directamente a la norma de derecho internacional privado de fuente interna (art. 2399 CC). Luego hace una referencia imprecisa técnicamente a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, cuando la referencia que hace el art. 2399 a “los arts. 34 a 38 inclusive del Tratado de Derecho Civil de 1889 es muy clara.

Más grave aún resulta la interpretación del punto de conexión “lugar de cumplimiento” que realiza el Tribunal, la cual se aparta del tenor literal de la norma y de la doctrina nacional más recibida. Lo primero, porque el art. 2399 establece claramente que el lugar de cumplimiento debe determinarse “de conformidad… con las reglas de interpretación contenidas en los arts. 34 a 38 inclusive del Tratado de Derecho Civil de 1889. Y lo segundo, porque formula referencias parciales a la obra del maestro uruguayo Alfonsín, lo que lo lleva a conclusiones diferentes a las planteadas por éste en su obra citada por el Tribunal[13]. Las reglas de interpretación referidas son preceptivas y están basadas en presunciones[14]. Ello se debe, como claramente concluye Alfonsín[15], a que “el sistema de la lex loci solutionis no puede aplicarse automáticamente a todos los contratos; para conocer el lugar de ejecución es preciso, en efecto, penetrar la naturaleza jurídica de cada tipo de contratos a fin de discernir la obligación típica de cada cual.” Pero –y esto es lo que no tuvo en cuenta el Tribunal en el fallo comentado –, “esta labor no se puede realizar (…) libremente, sino con el auxilio de una lista de presunciones que nos señale preceptivamente el lugar de ejecución de cada tipo de contratos. Se sobrentiende que esta lista, anexa al principio general, es la que en definitiva designa la ley aplicable al contrato, y la que en definitiva designa la ley aplicable en cada caso.

Entendemos que la interpretación que hace Alfonsín de las normas vigentes del Apéndice del Código Civil y de los Tratados de Montevideo es la correcta, más allá del juicio de valor que de ella se pueda hacer[16]. Es lo que establecen las normas.  El propio Alfonsín reconoce que la ley del domicilio del deudor, utilizada como presunción en varias hipótesis del art. 34 del Tratado de 1889 (y en el art. 38 del Tratado de 1940), como la de compraventa de cosa de género en el caso que se comenta, “aun cuando se aplica a título de lex loci solutionis, no es la ley del lugar donde efectivamente se ejecuta la obligación típica.” Y comenta al respecto: “De todos modos, los inconvenientes son de pequeña entidad comparados con la utilidad satisfactoria del Tratado…[17]

Por todo lo expuesto, entendemos que en el contrato de compraventa que se comenta, el punto de conexión lugar de cumplimiento se realizaba en Uruguay, por ser aquí el domicilio del deudor de la obligación típica, es decir, de quien debía entregar la mercadería (art. 2399 CC y art. 34 inciso 2º del Tratado de 1889 remitido por aquel), y no en Brasil, lugar donde la mercadería debía entregarse.

VI. Contrato de trabajo. Jurisdicción competente

En el caso, C.F., A. reclama contra el Estado (Ministerio de Relaciones Exteriores) el cobro de licencia, salario vacacional, aguinaldo y otros ante los tribunales uruguayos. El juez de primera instancia declaró competentes a los tribunales uruguayos[18]. El Tribunal de segunda instancia revoca la recurrida y en su lugar declara incompetente la Sede por falta de jurisdicción de los Tribunales nacionales para conocer en la pretensión deducida[19]. La Suprema Corte de Justicia (Parga, Cairoli –r-, Guillot, Van Rompaey, Gutiérrez), en sentencia nº 103 del 19 de marzo de 2003[20], por unanimidad, casa la sentencia impugnada y “declara que el conocimiento de la causa corresponde a la jurisdicción nacional”, por los fundamentos que se desarrollan a continuación.

El reclamante trabajó para el Estado ‑Ministerio de Relaciones Exteriores- en forma ininterrumpida desde 1970 hasta 1998, en distintas tareas, lugares y países, siendo su último destino en la Embajada Uruguaya en Londres.

La acción planteada tiene naturaleza personal de carácter patrimonial, e involucra a un nacional con el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuyo domicilio se encuentra obviamente en Uruguay, y las tareas cumplidas por el actor eran en el exterior. “No existiendo normas convencionales de distribución de la competencia internacional, esto es, en ausencia de tratados internacionales, resultan de aplicación las normas de Derecho Privado Internacional contenidas en el apéndice del Código Civil (arts. 2393 a 2405)”, afirma la SCJ.

Conforme al art. 2401 del CC, afirma la Corte, son competentes los jueces del Estado “a cuya ley corresponde el conocimiento de tales relaciones“, vinculando de esa manera la jurisdicción con la ley aplicable (siguiendo el que se ha llamado “criterio Asser”). Asimismo, en el segundo párrafo de la disposición se prevé una opción para el actor, quien también puede ejercer la acción ante los jueces del domicilio del demandado. Dado que el demandante optó por ejercer la acción ante los jueces del país del domicilio del demandado (que obviamente es Montevideo), resulta incuestionable que de conformidad con lo dispuesto por la segunda parte del art. 2401 del Código Civil los tribunales uruguayos poseen jurisdicción sobre el presente asunto[21].


* Profesora de derecho internacional privado en la Universidad Católica del Uruguay y en la Universidad de la República, Uruguay.

[1] Autos: “Picart Mariana y otros c/ Trans-Uruguay S.A. y otro – Daños y perjuicios” – Ficha nº 204/1999; sentencia publicada en El Derecho Digital, DDU-CASO-TAC4-10073.

[2] Sentencia nº 1158 de fecha 20 de mayo de 1999 dictada por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno Dr. José Lobelcho.

[3] Sentencia nº 87 del 2/5/01, publicada en La Justicia Uruguaya (on line), caso nº 14348

[4] Art. 1 de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, CIDIP-I, Panamá, 1975; art. II de la Convención de Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 1958, y art. 6 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur (CMC/Dec. nº 3/98).

[5] Ver al respecto: FRESNEDO DE AGUIRRE, C., “La Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, Nueva York, 1958: Análisis de la jurisprudencia uruguaya”, en Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado nº 3, Montevideo, FCU, pp. 141-157

[6] Sentencia de segunda instancia publicada en La Justicia Uruguaya, on line, caso nº 15245

[7] Autos “H.D. c/ E.P. y otra ‑ Ejecución de hipoteca” ficha 290-237/2002, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 6º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria nº 2676/2003 de 24/6/03, dictada por la Dra. Alicia Moré

[8] Ver sobre este tema: GONZALEZ LAPEYRE, E., “Los contratos accesorios en el DIPr.”, Rev. de la Fac. de D. y CS, Año XII, Montevideo, julio-dic. de 1961, nº 3-4 y Cuadernos de DIPr., nº 3, FCU.

[9] Sentencia interlocutoria nº 2269 de fecha 12 de agosto de 2002, dictada por la Dra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Cuarto Turno, Dra. Mary Alonso Flumini.

[10] Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno (Sassón, Sosa, Chediak –r-), Sent. nº 263/03 de 30/9/03, publicada en La Justicia Uruguaya, on line, caso Nº 130054.

[11] Sentencia nº 2128 de 16 de noviembre de 1998, del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11º Turno a cargo de la Dra. Zulma Casanova.

[12] Sentencia nº 74 del 14/6/2000 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno (Chediak, Sasson, Sosa), “S.A. Cristalerías del Uruguay c/ Telestar S.A. – Cobro de Mercaderías – Fª 23/99”, segunda instancia publicada en La Justicia Uruguaya (on line), caso Nº 122061

[13] El Tribunal, en el considerando I de la sentencia, cita la obra de Quintín Alfonsín, Régimen Internacional de los Contratos en la p. 79, cuando la referencia debió seguir hasta la p. 86.

[14] “Los lugares presuntos de ejecución suelen coincidir con los lugares donde después vienen a ejecutarse realmente las obligaciones típicas…”, dice Alfonsín (op.cit., p. 83); ello permite “determinar en el momento de la celebración, el futuro lugar de ejecución…” (op.cit., p. 83), y “satisface el requisito de que el contrato sea regido siempre por una sola ley” (op.cit., p. 84).

[15] Alfonsín, op.cit., p. 85 (el destacado nos pertenece).

[16] De hecho Alfonsín formula algunas críticas a estas soluciones preceptivas, cuando afirma por ejemplo (op.cit. p. 84) que “…esta solución fracasa en todos los casos en que el contrato se ejecuta realmente en otro lugar que el presunto, y en todos los casos en que ninguna presunción es adecuada.”

[17] Alfonsín, op.cit., p. 106

[18] Sentencia interlocutoria nº 2240, del 2 de agosto de 2000, del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 13º Turno, autos “Campomar Lafone, Alfredo c/ Estado (Ministerio de Relaciones Exteriores) – Cobro de licencia, salario vacacional, aguinaldo, etc. – Casación”, Ficha 251/2001

[19] Sentencia de segunda instancia nº 79, del 25 de abril de 2001, del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Segundo Turno.

[20] Publicada en La Justicia Uruguaya (on line), caso nº 14774

[21] A mayor abundamiento, concluye la Corte que “…la Sala de segundo grado realizó una interpretación inexacta del ‘punto de conexión’ previsto por el inciso 2° del art. 2401 del Código Civil, ya, que en el mismo se les confiere jurisdicción a los “jueces del país del domicilio del demandado” y no como pretende la Sala a los jueces del país del domicilio de quien debió ser demandado”. Agrega que “aun cuando se entendiera que los jueces competentes son los del domicilio del que ‘debió ser demandado’, y si se entendiera que quien ‘debió ser demandado’ era ‑como lo sostuvo la Sala a fs. 241‑ “…la Embajada Uruguaya en Londres, en la persona del Embajador…”, la conclusión del Tribunal igualmente sería errónea; en efecto, la Embajada Uruguaya en Londres es una dependencia del Ministerio de Relaciones Exteriores (Poder Ejecutivo ‑art. 168 numerales 12, 15, 16, 20 y 24 de la Constitución Nacional‑) que no tiene una personería jurídica diferente a la del propio Estado como parecería sostenerlo la sentencia; y si son la misma persona su domicilio obviamente es en Uruguay”.

La anulación del laudo arbitral por desnaturalización de su carácter internacional

Gilberto Boutin I.

I. Introducción. II. Del régimen de anulación del laudo internacional en la legislación positiva panameña. 1. Del fundamento de anulación del laudo internacional por ausencia de su carácter internacional. 2. Concepto y definición del arbitraje internacional. III. De la aplicabilidad de la causal de anulación por virtud del carácter internacional del fallo arbitral. 1. De la aplicabilidad del régimen de anulación por parte de la jurisprudencia panameña. 2. De las razones de la anulación de la sentencia arbitral. A) Razones conflictualista y procesalista. B) Razones del estatuto del inversor. C) Razones de naturaleza sustantiva. IV. Conclusión

I. Introducción.

Dentro del pórtico del derecho internacional económico emerge una decisión de la Sala IV de Negocios Generales, de la Corte Suprema de la República de Panamá, la cual en el ordenamiento jurídico panameño se erige como instancia especializada del control del exequátur en materia de sentencias y laudos de carácter internacional.

El examen jurídico recae sobre la decisión reciente del 20 de septiembre de 2006 el cual redefine el carácter del laudo internacional a la luz de la ley arbitral interna y la postura pretoriana panameña en dicho contexto.

L’ affaire Jean-Marc Parienti ciudadano francés, oriundo de Córcega, recurre a proceso arbitral producto de una supuesta ruptura abusiva de una concesión otorgada para la construcción de una Terminal de transporte terrestre en la Ciudad de Colón, Panamá. El arbitraje está fundado en el Tratado panameño-francés
relativo a la protección de la inversión. La Concesión fue dada provisionalmente a la sociedad De
Lesseps Holding Corporation por la Autoridad de Tránsito y Transporte Terrestre. Finalmente, el laudo internacional establecido por el panel arbitral condena a la Administración de Transporte Terrestre como responsable principal y a título subsidiario al Estado panameño al pago de una indemnización de US$ 32,521,683.00 de manera solidaria.

Cabe abordar la posición de la Corte Suprema sobre la anulación del laudo internacional bajo un análisis del particularismo del régimen de anulación del derecho arbitral panameño, que solo opera cuando el proceso arbitral no se caracteriza por ser internacional o bien, el foro arbitral se subsume a un solo circuito económico. Por ello, hemos de abordar, en primer lugar, el régimen de anulación del laudo arbitral previa confrontación con la conceptualización que efectúa la ley panameña en lo que interpreta como foro arbitral internacional para subsecuentemente, examinar los elementos fácticos y jurídicos que conducen a descalificar el fallo arbitral como carente de toda identidad internacional.

II. Del régimen de anulación del laudo internacional en la legislación positiva panameña

1. Del fundamento de anulación del laudo internacional por ausencia de su carácter internacional

El régimen de anulación del laudo arbitral solo es objeto de impugnación en el plano de los arbitrajes domésticos en el derecho panameño. Los laudos arbitrales de carácter internacional siguen las causales contenidas en los convenios de New York de 1958 y de Panamá de 1975.

De ahí, que la ausencia del carácter internacional de la decisión arbitral permite la aplicación del régimen doméstico en el ámbito de las impugnaciones por un lado y luego en la confirmación del carácter fraudulento de la propia decisión.

2. Concepto y definición del arbitraje internacional

El Arbitraje no es mas que la derogatoria al monopolio de la administración de justicia de todo Estado según René David. En otros términos, es la despublicisación de la justicia en devenir esta en un acto jurisdiccional privado. Pero la irradiación del foro arbitral como foro especializado su intensidad varia tratándose de una relación contractual cuyos efectos son extraterritoriales o bien se reduzcan a simples efectos territoriales.

La legislación panameña introduce producto de la influencia de la Ley Modelo de Uncitral una concepción internacional sobre lo que se entiende por arbitraje internacional bajo el siguiente tríptico. La posición tríptica que traemos a colación, se centra en una idea conflictual del arbitraje en primer lugar, luego en una concepción de la neutralidad de la litis arbitral internacional y finalmente en un criterio material y económico de la relación internacional. Así, la disposición quinta del Decreto Ley No 5 de 1999 bajo el influjo metodológico “batiffolista”, señala que un arbitraje es internacional: cuando se trata de una relación jurídica que contiene elementos de extranjería suficientemente significativos que lo caractericen como tal. Evidentemente, se trata de un approche conflictual basado en la naturaleza internacional de la relación jurídica.

Pero la ley no se agota en esta descripción de la internacionalidad del foro arbitral, ella introduce una concepción procesalista. El arbitraje deviene internacional cuando la litis arbitral está situado fuera del establecimiento comercial de las partes en conflicto.

Finalmente, la legislación panameña retiene la concepción material del arbitraje bajo el influjo de la concepción internacional de la convención sobre la venta internacional del 11 de abril de 1980 que describe que la relación se reputa internacional cuando las partes se encuentre domiciliadas en Estados diferentes. Esta caracterización del arbitraje internacional también lo retiene el numeral 1 del art. 5. De igual suerte, la ley panameña retiene la concepción que el arbitraje podrá ser internacional cuando verse sobre una relación civil o mercantil internacional o bien cuando verse sobre una prestación sobre bienes, servicios o capital que produzca sus efectos transfronterizo o extraterritorial.

Así, un arbitraje será internacional en función de los elementos de extranjería subjetivos u objetivos que califiquen como tal, de acuerdo con el derecho positivo panameño.

La elección del lugar, su carácter neutro
permite el rejuego de reglas especializadas dirigidas al profesional del arbitraje y constituye, una garantía de la justicia especializada del comercio internacional.

Por último, la consagración de un derecho material contractual que desarrolla la intervención del foro arbitral se establece sin discusión en las dos últimas posiciones de la ley. Hoy hablar de un arbitraje en la esfera patrimonial civil, es valido. Tenemos la ley de derecho internacional privado suiza en su art. 170 que prevé el arbitraje en toda relación patrimonial, de ahí, la viabilidad de un arbitraje en materia sucesoral. De igual modo la ley No. 1 del 5 de enero de 1984 en materia de fideicomiso panameño permite el reconocimiento de la cláusula arbitral en materia de fideicomiso mortis causa.

En el caso de Jean Marc Parienti, el análisis de la Sala IV de Negocios Generales descalifica dicho proceso arbitral por razones apegadas no solo a la noción de arbitraje sino al propio fundamento que dio lugar a desencadenar el proceso arbitral en el marco del convenio de protección de la inversión panameño – francés.

III. De la aplicabilidad de la causal de anulación por virtud del carácter internacional del fallo arbitral

El régimen de anulación del laudo arbitral constituye una de las incidencias más preocupantes dentro de la historia de los efectos del laudo arbitral. Dicha concepción ha permitido desarrollar argumentos en contra como la doctrina de la eliminación de un doble exequátur así como, la realización del principio de la libre circulación de la sentencia arbitral basado en la regla procesal del derecho más favorable a la decisión arbitral para obtener su reconocimiento.

En efecto, la anulación del fallo arbitral es vista como una reminiscencia del derecho territorial judicial de cada Estado.

Vemos un típico resurgimiento de la doctrina de la anulación por parte de la jurisprudencia francesa a raíz de la promulgación del nuevo código procesal prevé la posibilidad de la Anulación de sentencias arbitrales precisamente el art. 1502. El autor
Hamid Gharavi
señala la supuesta legitimación de la anulación en el dominio procesal francés cuando señala que: “the enforcement of annulled
arbitral awards in France was made posible by the judiciary and not by the legislative”. En otros términos, señala el comentador que la corte francesa subordina las reglas de la Convención de New York al código de procedimiento interno con base a una interpretación un tanto forzada.

1. De la aplicabilidad del régimen de anulación por parte de la jurisprudencia panameña

El derecho arbitral panameño hostil al criterio de anulación que puede tener lugar en otros foros jurisdiccionales como el de Francia y México.

Todo laudo arbitral internacional está exento de la causal de anulación.

Inversamente a la posición francesa, el legislador panameño conceptuó que el régimen de impugnación contemplado tanto en la convención de 1958 y la convención de 1975 sobre los medios de impugnación excluyen la problemática de la anulación del laudo y constituye un punto favorable al respeto de la autonomía de la voluntad de las partes. Pues es impensable que la intención de las partes conduzca como resultado la anulación del proceso arbitral. De esta manera, tiene lugar, la consagración del principio de la conservación de los actos arbitrales.

El derecho panameño en su artículo 34 del Decreto Ley No. 5 establece el régimen de anulación para los denominados laudos internos, mientras que los laudos internacionales se someten a la tetra clasificación de causales: 1. precontractuales, 2. causales contractuales, 3. causales procesales y 4. causales de orden público. La única y real diferencia entre los dos sistemas en el fondo, es la aplicación de las reglas del código civil en las causales de anulación del laudo interno (vicio del consentimiento y falta de capacidad) así, como la intervención de la noción de orden público interno que no mantiene la misma irradiación que la excepción de orden público en el plano internacional.

El efecto psicológico de la invocación de la causal de anulación es la intervención acusada del derecho público y territorialista panameño en este sentido.

En el caso que nos ocupa el recurso de anulación es admitido por el hecho que el laudo arbitral no goza de la característica de una sentencia arbitral internacional. Es decir, a ser calificado por el tribunal del foro que acarrea un cambio de régimen y de tratamiento procesal del laudo, de acuerdo a la potestad de la cual goza la Sala IV de Negocios Generales de la Corte Suprema.

2. De las razones de la anulación de la sentencia arbitral

Establecido el carácter interno del laudo arbitral, la Corte reunida en Sala, considera que la decisión por la cual se condenaba al Estado panameño no gozaba del carácter internacional. Existen razones de orden conflictual y procesali, la cual está vinculada a la noción de neutralidad del lugar de la litis, razones de carácter subjetivas o del propio statuto del inversor y razones sustantivas o materiales que chocan con la naturaleza voluntarista de la justicia arbitral.

A) Razones conflictualista y procesalista

La corte señala que tanto el elemento fáctico como jurídico, no dan lugar a establecer la naturaleza internacional del proceso arbitral. Partiendo de la base del propio régimen de la protección del Tratado franco-panameño de la inversión. La Corte descalifica el laudo arbitral partiendo de la primera premisa puntualizada en la disposición 5 del Decreto Ley No. 5 de 1999, el cual señala que los elementos de extranjería sean suficientemente significativos, es decir, que rebasen el circuito de un solo orden jurídico. No es el caso dentro de este proceso que se evacuo en la propia ciudad de Panamá. Incluso los hechos reveladores de la litis destacan que los cocontratantes no se encuentran domiciliados en Estados diferente como lo exige la hipótesis del numeral 1 del artículo 5 ya revisada. La relación contractual del inversor y la Administración panameña se subsume a una sola unidad jurisdiccional es decir, al Estado panameño.

B) Razones del estatuto del inversor

Por otro lado, la parte recurrente Jean Marc Parienti ciudadano francés, no contrató con la Nación panameña ni con la Administración Publica de la ciudad de Colón. Se trata pues de la sociedad De
Lesseps Corporation, sociedad constituida bajo las leyes de la República de Panamá, y que, según los términos del Tratado de protección, la noción de sociedad inversora debe ser nacional de una de las partes en conflicto numeral 3 del artículo 1 del Tratado panameño-francés. No es el caso como lo revela el fallo pues, la sociedad De
Lesseps Corporation que supuestamente efectuó la contratación y la inversión es de nacionalidad panameña. La misma tiene su sede estatutaria en la República de Panamá. Igualmente, la acción de Parienti desconoce la personalidad jurídica de la sociedad como sujeto de derecho de acuerdo al Código de Comercio de Panamá, en su artículo 251, pues, el hecho ser accionista no le permite subrogarse en el derecho de la corporación como titular. Esta hipótesis es conocida en el escenario internacional con ocasión del Affaire Barcelona Traction.

1. Razones de naturaleza sustantiva

Dentro del análisis del instituto del arbitraje es sabido que la norma constitucional del arbitraje es la autonomía de la voluntad de las partes. Siendo así, la Corte Suprema a través de la Sala IV de Negocios Generales constata que el fundamento de derecho basado en el Tratado franco-panameño, preveía el señalamiento del procedimiento arbitral concebido en el reglamento de Naciones Unidas y al mismo tiempo señalaba que en caso de controversia el derecho aplicable sería el derecho del lugar de la inversión. El fallo fue rendido en equidad. Es decir, en abierta violación al Tratado que sirvió como fundamento para acudir al arbitraje.

La parte actora, de forma unilateral no solo desconoció el derecho aplicable sino que infringió el estatuto procesal pactado. La reglamentación adecuada al caso era el propio reglamento de la CNUDMI artículo 33 basado en la Resolución 31/98 de la Naciones Unidas, el cual de forma artificial y fraudulenta fue sustituido por un procedimiento del Centro de Solución de Conflictos (CESCON), de la Cámara Panameña de la Construcción (CAPAC ), Centro de Arbitraje doméstico por antonomasia. Por estás razones se configuran la causal de anulación de dicha decisión en contra de la administración y de la Nación.

IV. Conclusión

L’ affaire Parienti es revelador de la concreción de la noción de fraude a la ley arbitral internacional el cual fue plasmado dentro de la vista de la Procuraduría de la Nación, pero no lo retiene el fallo de la Corte Suprema. Tal vez en el enunciado la Corte deja entrever que el foro arbitral fue constituido artificiosamente. Creemos que convergen tanto las causales sustantivas como procesales dentro de la patología de este caso, violentando así de manera deliberada todo el carácter del estatuto internacional del arbitraje, pasando por el desconocimiento de la reglamentación imperativa conocida y pactada entre las partes, hasta la conducta del disregard afectando la personalidad de la compañía, De
Lesseps Corporation.

Sin embargo, la noción que permite reunir la suma de vicios dentro de este negocio jurídico es la noción de fraude a la ley. Es decir, la consagración de como la parte actora instaura un proceso arbitral a efecto de obtener como resultado un fallo condenatorio en detrimento del verdadero derecho arbitral. Pensamos que dentro de la experiencia residual de este negocio jurídico, cabe la persecución penal como consecuencia de la desnaturalización deliberada del foro comercial internacional.

Novedades de la CAN en 2006

 

Jorge Luis Suárez M.*

I. El retiro de Venezuela de la CAN. II. El programa de capacitación de jueces nacionales. III. El Acuerdo CAN-Unión Europea. IV. La Reunión Extraordinaria del Consejo Presidencial Andino. V. La modificación de la Decisión 486 sobre Propiedad Industrial. VI. La asociación de Chile a la Comunidad Andina

Varios fueron los hechos que en este año que está terminando destacaron en las actividades de la Comunidad Andina. Ocurrieron muchos pero vamos a mencionar los más importantes.

I. El retiro de Venezuela de la CAN

Comenzando el segundo trimestre del año, la CAN tuvo que enfrentarse a una de las situaciones más graves, desagradables y difíciles de los últimos tiempos de la organización. Uno de sus países miembros, de los más importantes, que aunque no fundó la CAN fue uno de sus motores principales en los anos sesenta, denunció el Acuerdo de Cartagena, con lo cual se retiró de la organización de una manera sorpresiva, abrupta e irrespetuosa con la organización y los demás países miembros. Así, la Secretaría General de la Comunidad Andina recibió el sábado 22 de abril del presente ano, en su sede en Lima, una comunicación del entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Venezuela, Alí Rodríguez Araque, en la que este país informó formalmente su decisión de denunciar el Acuerdo de Cartagena. Esta solicitud fue circulada a los demás países miembros y a los órganos de la CAN. Asimismo, la Secretaría General recibió una comunicación de la Ministra de Industrias Ligeras y Comercio de Venezuela, en relación con la mencionada denuncia, en la que solicitó que se convocare a una reunión de la Comisión de la CAN (integrada por los Ministros de Comercio), a más tardar el 26 de abril en curso, en cumplimiento del artículo 135 del Acuerdo de Cartagena, la cual, luego de convocada para ese día, fue cancelada por solicitud del gobierno denunciante, que en ese momento ejercía la Presidencia pro tempore de la organización. En todo caso, de conformidad con el artículo 135 del Acuerdo de Cartagena, el país que denuncie este instrumento debe mantener en vigencia, al menos durante cinco años, el programa de liberación comercial que regula la zona de libre comercio existente entre los países andinos, lo cual Venezuela ha aceptado realizar a través de un Memorándum de Entendimiento, firmado el 9 de agosto de 2006. En este último, los países miembros de la CAN y Venezuela acordaron dar plena vigencia a las ventajas comerciales recibidas y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberación de la subregión andina, las cuales deberán mantenerse entre las partes por cinco anos desde el pasado 22 de abril. Asimismo, acordaron constituir un Grupo de Trabajo para que en 30 días, prorrogables por 30 más, proponga algunas normas que regularán el comercio entre las partes y un mecanismo de solución de controversias aplicable al intercambio recíproco. Con este acuerdo se preservará el acervo histórico del comercio de bienes entre Venezuela y los países de la CAN, superior a los 4 700 millones de dólares, que genera cientos de miles de empleos, en su mayoría de pequeñas y medianas empresas y se establecen expectativas claras de mantenimiento del programa de liberación en beneficio de las futuras inversiones para ese mercado. Como consta en el referido Memorando de Entendimiento, ambas partes firmarán, en principio a más tardar el 30 de octubre de 2006, un acuerdo que incorpore las normas transitorias aplicables al programa de liberación comercial de bienes, en lo referente a régimen de origen, salvaguardias, solución de controversias, medidas sanitarias y fitosanitarias y obstáculos al comercio, lo cual, lamentablemente no ha ocurrido. El Memorando de Entendimiento fue suscrito por los Representantes Plenipotenciarios de los países miembros la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) y el Representante Plenipotenciario de la República Bolivariana de Venezuela, y, luego, el acuerdo fue refrendado mediante la Decisión 641 de la Comisión de la CAN, en el marco de su 128 período de sesiones extraordinarias celebrado los días 9 y 10 de agosto de 2006. Por medio de esta Decisión, los ministros de Comercio andinos encomendaron a la Secretaría General de la CAN adelantar los trabajos técnicos y coordinaciones necesarias para el cumplimiento de las tareas asignadas al Grupo de Trabajo. Así, el 16 de octubre de 2006, los países miembros de la Comunidad Andina y Venezuela arribaron a un consenso para culminar en 30 días la definición de las normas que regularán las relaciones comerciales entre ambas partes durante los próximos cinco años, tras la denuncia del Acuerdo de Cartagena por parte de Venezuela el pasado 22 de abril. Este consenso fue alcanzado durante la primera reunión del Grupo de Trabajo con la participación de altos representantes de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, por una parte, y de Venezuela, por otra, así como de la Secretaría General de la CAN. Los países de la CAN y Venezuela acordaron también la creación de cinco grupos técnicos y aprobaron los lineamientos en los que deberán basarse dichos grupos para la definición de las normas transitorias aplicables en materia de origen, medidas sanitarias y fitosanitarias, salvaguardias, obstáculos técnicos al comercio y solución de controversias y asuntos institucionales. Tras destacar los resultados positivos de la reunión, el Secretario General (E) de la CAN, Alfredo Fuentes Hernández, expresó que los acuerdos adoptados no sólo garantizarán el libre flujo comercial entre ambas partes sino contribuirán a dinamizar aún más el comercio recíproco, en momentos en que éste muestra una tendencia creciente como lo demuestra el hecho de que, entre enero y agosto del presente año, las exportaciones de la CAN a Venezuela hayan alcanzado un valor superior a los 2 046 millones de dólares, cifra que es superior en 21 por ciento a los 1085 millones logrados en igual período del año anterior. También consecuencia del retiro de Venezuela de la CAN, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en reunión ampliada con los Ministros de Comercio miembros de la Comisión, acordó modificar el número de Magistrados que integra el Tribunal de Justicia, de manera de permitir el cabal funcionamiento de este órgano jurisdiccional. A partir de entonces, el número de magistrados que integran el Tribunal de Justicia es igual al número de países miembros de la CAN, en lugar de la norma anterior que indicaba que estaba compuesto por cinco jueces. Por esta modificación, el Tribunal andino puede reunirse y adoptar decisiones con cuatro miembros. Sin embargo, al no ser los miembros del Tribunal representantes de los Estados miembros, no creemos que tenía que ser tan precipitada esta decisión de reducir el número de los magistrados, por lo que el magistrado venezolano, que no de la República Bolivariana de Venezuela, como fue nombrado en circunstancias totalmente válidas al ser en ese momento Venezuela miembro de la CAN y al tener estabilidad en su cargo, lo procedente, en nuestro criterio, era que terminara su período para el cual fue designado, además de que estaban pendientes por decidir varios casos en los que estaba involucrado Venezuela y que creemos que debían haberse decidido, aún con posterioridad al retiro de Venezuela de la CAN, al estar involucrada la responsabilidad patrimonial del Estado venezolano, tanto frente a sus ciudadanos como frente a la organización y sus países miembros. No obstante, los Cancilleres y Ministros de Comercio adoptaron esta Decisión a solicitud del propio Tribunal de Justicia, tomando en consideración, además, la nueva situación registrada luego de que Venezuela pusiera en conocimiento de la Comisión de la Comunidad Andina, el 22 de abril de 2006, su decisión de denunciar el Acuerdo de Cartagena, según lo previsto en el artículo 135 de dicho Acuerdo. El artículo 135 del Acuerdo de Cartagena determina que la denuncia del Acuerdo de Cartagena da lugar a que cesen desde ese momento para el país denunciante “… los derechos y obligaciones derivados de su condición de Miembro, con excepción de las ventajas recibidas y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberación de la sub-región andina, las cuales permanecerán en vigencia por un plazo de cinco años a partir de la denuncia.” Así las cosas, los mencionados ministros consideraron necesario realizar el ajuste correspondiente en el número de magistrados, con base en lo previsto en el tercer párrafo del artículo 6 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, que establece que el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, en consulta con el Tribunal, puede modificar el número de miembros del Tribunal. Pero el Tribunal fue mucho más allá, como dijimos, respecto a la denuncia de Venezuela del Acuerdo de Cartagena ya que, además de lo anterior, consideró como consecuencia natural del retiro de este país de la CAN que los casos de incumplimiento venezolano que se encontraban en proceso inmediatamente después de esta denuncia debían ser archivados sin ser decididos, declarando la inhibición del Tribunal para conocer de los mismos, lo que produce, adicionalmente, que los ciudadanos venezolanos ya no puedan utilizar los mecanismos jurisdiccionales comunitarios aún en situaciones producidas durante la membresía de Venezuela en la CAN, que duró casi 33 anos, ni podrán reclamar responsabilidad patrimonial del Estado venezolano por la declaración de incumplimiento en los mismos, la cual no ocurrirá, a menos que lo haga un juez nacional. No puede pretenderse, en nuestro criterio, que una relación comunitaria de varios anos se termine abruptamente de un día para otro como ha dicho el Tribunal, hasta el punto que ordenó el archivo de todos los casos en los que estaba involucrada Venezuela, sino que, si bien la denuncia tiene efectos inmediatos en varios aspectos del funcionamiento de la organización, como que ya los representantes de Venezuela en los órganos intergubernamentales no podían asistir ni decidir ni Venezuela debía hacer más aportes financieros a la CAN, entre otros y sólo a manera de ejemplo, no creemos que por ello la relación venezolana y de los venezolanos con la CAN se termine abruptamente ya que deben mantenerse algunos elementos vigentes de esa relación, además de la zona de libre comercio por cinco anos, como son, precisamente, la presencia de nacionales venezolanos en la organización, juez incluido, y la consideración de los casos de incumplimiento venezolano que estaban pendientes. Lo mismo podemos decir con respecto a la vigencia de las normas comunitarias en los países miembros al retirarse uno de ellos de la CAN, las cuales no creemos que pierdan su vigencia inmediatamente al retiro, al menos en el caso de Venezuela, por el hecho de que este país ya no sea miembro de la CAN. Razones constitucionales nos permiten concluir que las mismas deben seguir aplicándose en Venezuela y tienen plena vigencia en este territorio aún después de la denuncia del Acuerdo de Cartagena, no solamente porque la relación comunitaria tiene unos ingredientes y efectos que la relación internacional tradicional no tiene, en donde lo que se llama supranacionalidad y la figura de la atribución de ejercicio de competencias produce una relación jurídica organización-Estados miembros-ciudadanos distinta a la internacional pura, lo que permite una conclusión como esta, sino también porque la Constitución venezolana en su artículo 153 considera a las normas comunitarias como parte integrante del ordenamiento jurídico venezolano desde el momento en que son publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo, efecto éste que no lo elimina el hecho de que Venezuela después se retire de la CAN porque fueron emanadas esas normas con plena validez de los atributos que le dieron origen, lo cual, por lo demás, es lo más conveniente desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

II. El programa de capacitación de jueces nacionales

También en 2006, la Secretaría General de la CAN planteó la necesidad de solución de un problema grave y evidente en el proceso de integración andino, que está impidiendo que se cumplan las obligaciones judiciales comunitarias por parte de las autoridades nacionales, especialmente lo que tiene que ver con a Interpretación Prejudicial, mecanismo esencial de interrelación entre el Tribunal de Justicia y los jueces nacionales, como es la capacitación continua en Derecho Comunitario de los jueces de los Estados, en las escuelas y academias judiciales de los países miembros de la CAN. También planteó el órgano ejecutivo de la CAN la creación de un comité andino de autoridades judiciales con miras al establecimiento de un espacio judicial andino. Ambas fueron recomendaciones formuladas en el seminario que sobre este tema clausuró el 16 de febrero de este ano el entonces Secretario General de la CAN, Embajador Allan Wagner Tizón. Este seminario contó con la participación de la Presidenta del Tribunal Andino de Justicia, Dra. Olga Inés Navarrete Barrero, y de los altos dignatarios de las Cortes de los países andinos, así como representantes de Escuelas de Magistraturas que participaron en el seminario. También participaron reconocidos expertos en la materia de universidades andinas y europeas. Se planteó en este seminario que el Comité Andino de Autoridades Judiciales promueva el diseño de un curso a ser dictado en los países miembros en materia de Derecho Comunitario y la realización de iniciativas concretas de formación de capacitadores a través de pasantías. Se reconoció la importancia de la Interpretación prejudicial como instrumento idóneo para la coordinación entre el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los jueces nacionales, el cual, lamentablemente, es un mecanismo poco utilizado por los países miembros, por lo que se hace necesario realizar esfuerzos para superar esta situación. Este plan de capacitación de jueces nacionales en Derecho Comunitario propuesto en febrero de 2006 se puso en marcha en el mes de junio del mismo ano con un trabajo conjunto entre la Secretaría General de la Comunidad Andina y el Consejo Nacional de la Magistratura del Perú cuando se realizó el seminario “El Derecho Comunitario Andino y su aplicación en el derecho nacional”, el cual fue inaugurado por el Vicepresidente de este organismo, Dr. Edmundo Peláez Bardales, en un acto que contó con la participación del Director General de Cooperación Política y Desarrollo Social de la Secretaría General de la CAN, Antonio Araníbar Quiroga; del Magistrado del Tribunal de Justicia de la CAN, Ricardo Vigil Toledo y del Presidente de la Comisión Permanente de Cultura y Relaciones Internacionales del Consejo, Edwin Vegas Gallo.

El diseño de este programa y su presentación en cada uno de los países andinos ha sido coordinado por la Secretaría General de la Comunidad Andina y será responsabilidad de los países miembros de la CAN impartirlo en sus escuelas judiciales y/o institutos de judicatura. Durante el seminario, realizado en la sede de la Secretaría General de la CAN en Lima, se analizaron el ordenamiento jurídico comunitario, el sistema de solución de controversias de la Comunidad Andina, la cooperación entre el juez comunitario y el juez nacional; la consulta prejudicial y la acción de incumplimiento ante jueces nacionales en el contexto del Derecho Comunitario.

III. El Acuerdo CAN-Unión Europea

Otro acontecimiento muy importante ocurrido en 2006 fue la decisión de la Comunidad Andina y la Unión Europea, en reunión celebrada en Viena en el mes de mayo, de entablar en el transcurso del presente ano un proceso conducente a la negociación de un Acuerdo de Asociación que incluya el diálogo político, programas de cooperación y un acuerdo comercial. Dicho acuerdo quedó reflejado en la Declaración de Viena de la IV Cumbre Unión Europea – América Latina y El Caribe. El texto, que figura en el artículo 31 de la Declaración de Viena es el siguiente:

“Recordando el objetivo estratégico común establecido en la Declaración de Guadalajara, damos la bienvenida a la decisión adoptada por la Unión Europea y la Comunidad Andina de entablar, durante el 2006, un proceso conducente a la negociación de un acuerdo de Asociación, que incluya un diálogo político, programas de cooperación y un acuerdo comercial.
A estos efectos, la CAN y la UE acuerdan celebrar todas las reuniones necesarias antes del 20 de julio próximo, para clarificar y definir las bases de la negociación que permitan una participación plena y beneficiosa para las partes.”

Los Viceministros de Relaciones Exteriores y de Comercio de los países miembros de la Comunidad Andina terminaron de elaborar 23 de junio de 2006 los primeros borradores de las bases de negociación para dicho acuerdo, en sus ámbitos político, comercial y de cooperación, a ser propuestos a la Comisión de la Unión Europea a inicios del mes de julio próximo para el lanzamiento de las negociaciones antes de fines de año. En el ámbito político, el documento sistematiza las propuestas discutidas en la reunión, referidas básicamente a la calidad y a la frecuencia del diálogo político CAN-UE así como para priorizar y enriquecer los contenidos del diálogo en función de ciertos temas de interés mutuo, especialmente el relanzamiento político del diálogo especializado sobre drogas. En ese marco, los Viceministros coincidieron en destacar la importancia del Acuerdo de Diálogo Político y Cooperación suscrito en 2003 entre la CAN y la UE y asumieron el compromiso de impulsar su ratificación en sus respectivos países. En el ámbito de la cooperación, se establecen los elementos y criterios para el fortalecimiento de la futura cooperación CAN-UE. Entre los criterios figuran, entre otros, la necesidad de concebir la cooperación como una estrategia birregional que va más allá de la sola canalización de los recursos y darle coherencia a la cooperación con la nueva dimensión de las relaciones CAN-UE que comportará el Acuerdo de Asociación. En el ámbito comercial, los Viceministros coincidieron en ratificar su interés de ir como un bloque a la negociación, identificaron las coincidencias y exploraron los medios para aproximar las diferencias existentes. El resultado fue un documento preliminar donde están especificadas las disposiciones generales y la forma cómo, desde el punto de vista andino, se deberá orientar la negociación sobre el comercio de bienes, servicios e inversiones, entre otros. La propuesta andina de bases de negociación fue perfeccionada y en la primera quincena de julio fue presentada y analizada en forma conjunta con las autoridades europeas, de tal manera que todo el proceso preparatorio pueda concluir en la fecha prevista, tal como lo acordaron los Presidentes de la CAN y la UE en la Cumbre UE-América Latina celebrada de Viena en mayo último, a fin de concretar el inicio de las negociaciones del Acuerdo de Asociación al presente año. El Director General Adjunto de Relaciones Exteriores de la Comisión Europea, Hervé Jouanjean, se reunió con las autoridades de la Secretaría General de la CAN el 19 de octubre de 2006 para examinar la cooperación recíproca y, en particular, las perspectivas de la negociación de un Acuerdo de Asociación entre ambos bloques.

IV. La Reunión Extraordinaria del Consejo Presidencial Andino

También consecuencia del retiro de Venezuela de la CAN, que aún ejerciendo la Presidencia pro tempore de la organización no realizó la cumbre correspondiente a ese país en el presente ano, en donde, además de expresar los resultados de su gestión, el Gobierno venezolano entregaría la coordinación de la CAN al país que le correspondía en el orden establecido –Bolivia-, se realizó en Quito, Ecuador, en el mes de junio de 2006 una reunión extraordinaria del máximo órgano del Acuerdo de Cartagena. En esta reunión, después de muchas dudas por su clara solidaridad y coincidencias políticas e ideológicas con el Gobierno venezolano, Bolivia asumió la Presidencia pro tempore de la CAN, con la ausencia absoluta del que debió ser el país anfitrión en esta cumbre. La organización andina se encontraba en ese momento en un momento de gran incertidumbre y fuerte parálisis por la actitud de Venezuela, que, no solamente decide denunciar el Acuerdo de Cartagena y con ello el retiro de la organización, sino que lo hace ejerciendo la Presidencia pro tempore de la misma, pero, además, no quiso realizar ninguna de las acostumbradas acciones que cada ano el país que ejerce esta responsabilidad de coordinación debe hacer. Con esta cumbre presidencial, la CAN supera la crisis momentánea derivada de la indefinición de aspectos que produjo la salida de Venezuela en pleno ejercicio de la Presidencia pro tempore al haber reafirmado los Jefes de Estado de los cuatro países miembros (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú) “su vocación integracionista y su firme decisión de avanzar en el fortalecimiento y consolidación de la Comunidad Andina, así como en la profundización de su relaciones externas”. Igualmente, el funcionamiento de la Comunidad Andina recobra su normalidad al asumir la Presidencia pro tempore de esta organización el Presidente de Bolivia, Sr. Evo Morales y los Presidentes andinos se comprometieron a impulsar el proceso acordado en la Cumbre de Viena para el inicio de las negociaciones de un Acuerdo de Asociación con la Unión Europea. En este sentido, los Presidentes Andinos instruyeron al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y a la Comisión de la Comunidad Andina, mediante una Directriz, ejecutar un plan de trabajo con el compromiso de presentar y discutir con la Unión Europea las propuestas de base de negociación de un Acuerdo de Asociación que incluya un diálogo político, programas de cooperación y un acuerdo comercial. Asimismo, en una acción conjunta, los cuatro mandatarios andinos solicitaron al Presidente de los Estados Unidos, George W. Bush, la extensión de las preferencias arancelarias concedidas por los Estados Unidos a los países andinos, conocidas como ATPDEA, para aquellos países que así lo requieran. Bolivia, Colombia y Ecuador consideraron necesaria la prórroga mientras se concreten e implementen sus acuerdos comerciales con los Estados Unidos. El Gobierno peruano dejó constancia explícita de que esta solicitud, hecha por solidaridad andina, no constituye impedimento para la aprobación de su Tratado de Libre Comercio, suscrito recientemente por ambos países, por los congresos del Perú y de los Estados Unidos.

V. La modificación de la Decisión 486 sobre Propiedad Industrial

Por Decisión 632, adoptada en el mes de abril de 2006, la Comisión de la Comunidad Andina incluyó en la Decisión 486 la posibilidad de establecimiento de plazos de exclusividad para las patentes de invención de productos farmacéuticos y los países miembros de la Comunidad Andina no están obligados a dar la modalidad de protección a los datos de prueba. Esta Decisión, según la Comisión, que esta vez sesionó sin la presencia de Venezuela, luego de que ésta manifestara en varias reuniones su profundo desacuerdo con la decisión adoptada, es, según los gobiernos de Colombia, Ecuador y Perú, cónsona con la experiencia internacional ya que en la actualidad más de 46 países del mundo otorgan protección a los datos de prueba farmacéuticos a través de períodos de uso exclusivo. Esta modalidad de protección está también incluida en el Tratado del Grupo de los Tres, suscrito por Colombia, México y Venezuela, el cual, por cierto, también fue denunciado por Venezuela en fecha muy cercana al Acuerdo de Cartagena. Según la Comisión y sus países participantes, esta Decisión protege adecuadamente el interés público al establecer que cuando cualquier país miembro considere que la protección de los datos de prueba otorgada en su territorio resultara perjudicial para la salud pública o la seguridad alimentaria, su autoridad nacional podrá limitar dicha protección. Sin embargo, Venezuela ha alegado que la misma atenta contra los intereses comunitarios. Para la Comisión, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), suscrito por la totalidad de los Estados miembros de la Organización Mundial de Comercio, establece la obligación de proteger, “contra todo uso comercial desleal”, los datos de prueba que se presenten ante la autoridad sanitaria para respaldar las solicitudes de registro de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas y el segundo párrafo del artículo 266 de la Decisión 486 establece que los países miembros pueden tomar las medidas necesarias para garantizar la protección de los datos de prueba. Asimismo, la Comisión consideró que una de las formas que la comunidad internacional ha adoptado para otorgar efectiva protección a estos datos de pruebas es la de impedir que terceros utilicen, durante un período de tiempo, esos mismos datos para obtener permisos de comercialización para productos farmacéuticos o químicos agrícolas, por lo que “resulta necesario precisar los alcances del segundo párrafo del artículo 266 de la Decisión 486, con el fin de que el País Miembro que así lo considere, pueda establecer plazos durante los cuales no autorizará a un tercero, sin el consentimiento de la persona que presentó previamente la información, para que comercialice un producto con base en dicha información”. Igualmente, la Comisión expresó en esta nueva decisión que como antecedente en el derecho comunitario, el artículo 79 de la Decisión 344 también incluía, en este caso explícitamente, la posibilidad que los países miembros establecieran un plazo de exclusiva como protección a los datos de prueba y conforme a lo previsto en la sentencia del Tribunal de Justicia en el proceso 7-AI-99, “sólo a la Comisión, en su carácter de organismo legislativo del cual emanó la Decisión aclarada, precisada o interpretada, le corresponde, mediante la expedición de otra norma del mismo nivel y jerarquía, realizar la que se conoce doctrinariamente con el nombre de “interpretación auténtica”, la cual por quedar consignada en una ley, participa de las características propias de ella, entre otras, la de su generalidad”. La Comisión cita en la misma sentencia del Tribunal andino que “en oportunidades el legislador, en el marco de sus competencias legislativas, expide normas que, por su carácter posterior, se aplican de preferencia, modifican, derogan o interpretan normas anteriores. En esta última labor legislativa se trata de fijar el contenido material de una ley que, a juicio del legislador, quedó oscura, o durante su vigencia ha sido objeto de interpretaciones que le confieren un contenido diverso, produciendo, en oportunidades, deterioro de la certeza jurídica y de la finalidad perseguida por aquél, entendido éste, el legislador, en sentido permanente, de suerte que en relación con los efectos jurídicos se estima que es uno mismo el titular que expidió la ley anterior y el que luego la interpreta. De este modo se respeta el sustrato de estabilidad propio de la soberanía que expresa el ejercicio de las funciones del órgano legislativo”. Para la Comisión en la Decisión 632 “resulta necesario interpretar con autoridad el segundo párrafo del artículo 266 de la Decisión 486, en el sentido de que dicha disposición permite a los Países Miembros escoger, adoptar e implementar las medidas que consideren convenientes para garantizar la protección de los datos de prueba de que trata el primer párrafo del artículo 266”. En virtud de esta interpretación, la Comisión de la Comunidad Andina aclara la intención del legislador plasmada en el segundo párrafo del artículo 266 de la Decisión 486 disponiendo que será potestad de cada país miembro la escogencia de la modalidad de protección para los datos de prueba, incluyendo la posibilidad de establecer plazos durante los cuales un país miembro no autorizará a un tercero, sin el consentimiento de la persona que presentó previamente los datos de prueba, para que comercialice un producto con base en dicha información. Así las cosas, en virtud de la Decisión 486, según la Comisión, “los Países Miembros podrán establecer condiciones bajo las cuales exigirán la presentación de la información sobre los datos de prueba y otros no divulgados y los países gozan de autonomía para determinar las condiciones que exigirán para la aprobación de comercialización de productos farmacéuticos o productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas. Por lo tanto, podrán aprobar la comercialización con base en la evidencia previa de aprobación de comercialización en otros países”. Basada en lo anterior, la Comisión decidió que el país miembro que así lo considere podrá incluir dentro de las medidas a las que se refiere el segundo párrafo del artículo 266 de la Decisión 486, el establecimiento de plazos durante los cuales no autorizará a un tercero sin el consentimiento de la persona que presentó previamente los datos de prueba, para que comercialice un producto con base en tales datos (art.1). Asimismo, a los efectos de los procedimientos de aprobación de las medidas de protección, la Decisión expresa que el país miembro podrá establecer las condiciones bajo las cuales exigirá la presentación de la información sobre los datos de prueba u otros no divulgados (art. 2) y cuando un país miembro considere que la protección de los datos de prueba otorgada en su territorio conforme al artículo 1 de la Decisión, resultara perjudicial para la salud pública o la seguridad alimentaria internas, su autoridad nacional competente podrá eliminar o suspender dicha protección (art.3). En todo caso, los países miembros deberán informar a la Secretaría General sobre la utilización que hagan de la facultad prevista en el artículo 1 de la Decisión y la Secretaría General remitirá a los demás Países Miembros dicha información (art. 4).

VI. La asociación de Chile a la Comunidad Andina

Los Ministros de Relaciones Exteriores y de Comercio Exterior de la Comunidad Andina formalizaron en el mes de septiembre de 2006, en reunión celebrada en Nueva Cork, la incorporación de Chile a la CAN, al aprobar la Decisión 645, que le otorga la condición de País Miembro Asociado a este país. En el marco de la reunión ampliada del Consejo Andino de Ministros de RR.EE. con la Comisión de la CAN, realizada con ocasión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los ministros andinos acordaron la formación de una Comisión Mixta que se reunirá antes de finalizar el presente año con el propósito de definir, en un plazo de 180 días, los alcances de la participación de Chile en los órganos, mecanismos y medidas del Acuerdo de Cartagena. Esta Comisión estará integrada por representantes de alto nivel de los países miembros de la Comunidad Andina, por una parte, y de Chile, por la otra, y contará con el apoyo técnico de la Secretaría General de la CAN. Durante la reunión, los Cancilleres de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú coincidieron en destacar la importancia de la decisión adoptada y señalaron que la asociación de Chile con la CAN “contribuirá al fortalecimiento de la Comunidad Andina”. Es bueno hacer notar que si bien Chile perteneció a la organización andina entre 1969 y 1976, como miembro de pleno derecho, esta vez no tiene planteada la recuperación de su status anterior sino la de miembro asociado, probablemente con una mayor intensidad que las asociaciones tradicionales, pero nunca comparable con una membresía de pleno derecho como la que tuvo en los sesenta y setenta en la misma organización. Para el Secretario General Encargado de la Comunidad Andina, Alfredo Fuentes, este acuerdo no sólo dinamizará aún más el comercio CAN-Chile -que en los seis primeros meses del presente año registró un crecimiento récord de 38 por ciento-, sino también la integración con Chile en campos económicos, políticos y sociales, y fortalecerá igualmente la proyección externa de la CAN. La decisión de la CAN de otorgar la condición de Miembro Asociado a Chile se hizo teniendo en cuenta que este país ya había suscrito acuerdos de complementación económica con los demás países andinos, los cuales contemplan alcanzar gradualmente el libre comercio, condición esencial para el otorgamiento de la calidad de Miembro Asociado. En efecto, a nivel bilateral, se han suscrito Acuerdos de Complementación Económica (ACE) entre Chile y Bolivia, con Colombia, Ecuador y Perú, con el objetivo de permitir la libre circulación de bienes y servicios, y regular otras materias de las relaciones bilaterales. El 24 de noviembre de 2006 se constituyó la Comisión Mixta Comunidad Andina-Chile que se encargará de definir, en un plazo de 180 días, los alcances de la participación de Chile como País Miembro Asociado, tanto en los órganos e instituciones de la CAN como en los mecanismos y medidas del Acuerdo de Cartagena. El Acta de Constitución de la Comisión Mixta CAN-Chile fue suscrita por los Cancilleres de los países de la CAN, de una parte, y de Chile, por otra, en una ceremonia especial realizada en Santiago de Chile con ocasión de la III Reunión de Cancilleres de la Comunidad Sudamericana de Naciones. Según se especifica en su Acta de Constitución, la Comisión Mixta se encargará de definir, en un plazo de 180 días, las condiciones de participación de Chile en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración, los mecanismos y medidas del Acuerdo de Cartagena y la normativa que se aplicará en sus relaciones con los Países Miembros de la CAN, así como la forma en la cual se administrarán dichas relaciones. Celebrará al menos dos reuniones entre enero y mayo de 2007 y sus conclusiones serán recogidas por los países de la CAN y de Chile para tomar las decisiones finales al respecto, a más tardar el 24 de mayo del próximo año. Los Cancilleres andinos y de Chile autorizaron, además, a la Comisión Mixta CAN-Chile disponer la creación y metodología de los Grupos de Trabajo Ad Hoc, integrados por representantes de alto nivel técnico de los Países Miembros de la Comunidad Andina y de la República de Chile, con el apoyo técnico de la Secretaría General de la CAN.

* Doctor en Derecho y Magíster Universitario en Derecho Comunitario, Universidad Complutense de Madrid. Abogado y Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Católica Andrés Bello de Caracas. Diplomado en Integración Regional y Relaciones Económicas Internacionales, Universidad de Barcelona (Espana). Profesor de Derecho Administrativo y de Derecho Comunitario, Universidades Central de Venezuela y Católica Andrés Bello de Caracas. Investigador Invitado del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado (Heidelberg, Alemania). Director General del Centro para la Integración y el Derecho Público (CIDEP). Consultor de la Secretaría General de la Comunidad Andina (jorgeluissuarez@mixmail.com).

A expansão dos Tratados de Livre Comércio na América Latina

Documento sin título

A expansão dos Tratados de Livre Comércio na América Latina

Welber Barral /Carolina Munhoz*

Já há algum tempo, vem sendo discutido o aumento no número de Tratados de Livre Comércio (TLCs) assinados por países latino-americanos nos últimos anos. A multiplicação de TLCs ocorreu, de forma impressionante, após 2003, quando as negociações da Área de Livre Comércio das Américas (ALCA) emperraram. Apenas os Estados Unidos, a partir deste período, assinaram TLCs com nove países da América Central e do Sul, numa clara ressurgência da política do bilateralismo.
Esta abordagem bilateral, no entanto, não se restringe aos Estados Unidos. O caso do Chile é provavelmente o mais impressionante. O Chile vem se dedicando enfaticamente à celebração de TLCs, não apenas com os países latino-americanos, mas também com países asiáticos. Atualmente, o país tem em vigor nada menos do que 11 TLCs, que incluem Canadá, China, América Central (Costa Rica e El Salvador), a European Free Trade Association (EFTA), a União Européia, Coréia do Sul, México, Nova Zelândia, Cingapura e Brunei, Panamá, Peru e Estados Unidos. O Chile encontra-se também em avançado estado de negociações com o Japão para a assinatura de um TLC. Além disso, o governo chileno assinou este ano carta de intenções para a negociação de um acordo deste tipo com o Vietnã, e assinalou a possibilidade de firmar TLCs com Equador, Colômbia, Malásia e Tailândia.

É interessante notar que não apenas o número de acordos vem aumentando – o primeiro TLC do Chile, negociado com o Canadá, foi assinado em 1996 e entrou em vigor em julho de 1997 – mas também os parceiros vêm se diversificando. Dos acordos em vigor, seis são com países americanos, dois com organizações européias e três com países asiáticos. De acordo com o Departamento de Relações Econômicas Internacionais do Ministério das Relações Exteriores do Chile (Direcon), 68,8% das exportações chilenas entre janeiro e setembro de 2006 foram para países ou blocos regionais com os quais o Chile possui TLCs.

Algumas considerações podem ser apresentadas, a propósito da febre de acordos bilaterais que atualmente afeta a América Latina. Em primeiro lugar, deve-se observar a relação inversa entre avanço das negociações multilaterais e incentivo à bilateralização. Com efeito, à medida que aumenta o pessimismo quanto a uma conclusão positiva, na OMC, da Rodada de Doha, há também uma disparada por participar em acordos regionais e bilaterais, em todo o mundo, motivada pelo temor dos efeitos perversos do desvio de comércio.

Em segundo lugar, deve-se observar que o efeito sistêmico dos acordos bilaterais sobre sua própria multiplicação. Em outras palavras, a assinatura de acordos incentiva à adoção de modelos de regras em outras negociações e serve como argumento a grupos liberalizantes que invocam o risco de desvio de comércio. Estes efeitos são perceptíveis sobretudo em acordos envolvendo grandes parceiros comerciais, a exemplo da prática norte-americana.

Em terceiro lugar – e embora a proliferação de TLCs tenha sido uma constante desde, pelo menos, o final da Segunda Guerra Mundial – a grande novidade recente é sua extensão a países asiáticos. Para ficar no caso do Chile, a Ásia constitui um mercado fundamental, dadas a proximidade geográfica e a facilidade de atingir estes mercados pelo Oceano Pacífico. Prova disso é a negociação em curso com o Japão, já em estágio avançado, e o início das negociações com o Vietnã. O TLC mais recente foi o assinado com a China, e entrou em vigor em 1 de outubro de 2006. Este último acordo prevê num primeiro momento a diminuição das tarifas de importação imediata entre os dois países – o que, segundo o governo chileno, beneficiaria, já num primeiro momento, 92% das exportações chilenas para a China – e a negociação, a partir de 2007, de aprofundar os compromissos do acordo nos setores de serviços e investimentos. Segundo Carlos Furche, Diretor Geral do Direcon, a intenção do Chile ao direcionar as atenções para a região da Ásia e do Pacífico é de tornar-se uma plataforma de investimentos para a produção de bens e serviços para outros países, o que tornaria o país uma ponte de ligação daquela região com a América do Sul.

A influência dos TLCs com a Ásia ainda demandam estudos aprofundados, para compreender seus reais efeitos. Efeitos econômicos, no sentido de criação de comércio ou de aproveitamento de mercados, para países latino-americanos com acesso muitas vezes difícil aos mercados tradicionais. Efeitos políticos, no que se refere à eventual influência da zona econômica hoje mais dinâmica do mundo. E efeitos sistêmicos, no que se refere à facilitação de futuras negociações com outros parceiros latino-americanos, depois da experiência chilena.

* Profs. Direito Internacional (UFSC)

Pontes. maio/julho de 2006, vol. 2, n. 3, p. 11. Estes acordos abrangem Colômbia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicarágua, Peru e República Dominicana.

OEA. Disponível em: <http://www.sice.oas.org/Trade/chi_e.ASP&gt;. Acessado em: 21/11/06.

Governo do Chile. Disponível em: <http://www.gobiernodechile.cl/noticias/detalle.asp>. Acessado em: 17/11/06.

OEA. Disponível em: <http://www.sice.oas.org/Trade/chi_e.ASP&gt;. Acessado em: 21/11/06.

“El 68,8% de las exportaciones chilenas va a paises con acuerdos comerciales vigentes”. Disponível em: <http://www.prochile.cl/noticias/noticia.php?sec=6197&gt;. Acessado em: 17/11/06.

“Comienza a regir el TLC Chile-China y ambos países se preparan para negociar servicios e inversiones”. Disponível em: <http://www.prochile.cl/noticias/noticia.php?sec=6197&gt;. Acessado em: 17/11/06.

“Comienza a regir el TLC Chile-China y ambos países se preparan para negociar servicios e inversiones”. Disponível em: <http://www.prochile.cl/noticias/noticia.php?sec=6197&gt;. Acessado em: 17/11/06.

Novedades legislativas sobre arbitraje comercial internacional

María Blanca Noodt Taquela* / Julio C. Córdoba**

I. Tratados internacionales. Estado de vigencia. Nuevas ratificaciones. II. Leyes nacionales III. Reglamentos de arbitraje***

I. Tratados internacionales. Estado de vigencia. Nuevas ratificaciones.

1) La Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, suscripta en Nueva York el 10 de junio de 1958, cuenta con 138 Estados Partes al 31 de octubre de 2006, según información de UNCITRAL. Liberia ha adherido el 16 de septiembre de 2005, por lo que la entrada en vigencia se produjo el 15 de diciembre de 2005. Los Emiratos Árabes Unidos han formulado su adhesión el 21 de agosto de 2006, por lo que la entrada en vigencia de la Convención se ha producido el 19 de noviembre de 2006. De los 35 estados miembros de la OEA, solamente siete países no son parte en la Convención: Bahamas, Belice, Grenada, Guyana, Saint Kitts y Nevis, Santa Lucía y Suriname.

2) No se han sumado ratificaciones o adhesiones a la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional firmada en Panamá el 30 de enero de 1975, CIDIP-I, que mantiene actualmente los 18 Estados Partes. Todos estos Estados son también parte en la Convención de Nueva York.

3) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, suscripto en Washington, el 18 de marzo de 1965, alcanza 143 Estados Partes al 31 de octubre de 2006.
La última ratificación es la de Siria, país que depositó el instrumento de ratificación el 25 de enero de 2006, por lo que el Convenio entró en vigor para ese país el 24 de febrero de 2006.

II. Leyes nacionales

Varios países han dictado nuevas leyes de arbitraje, siguiendo la LMU de 1985

1) Austria sancionó una nueva ley de arbitraje que entró en vigencia el 1º de julio de 2006 (arts. 577 a 618 del Código de Procedimiento Civil). La nueva ley está basada en la LMU pero contiene algunas diferencias. Por ejemplo, el principio de autonomía de la cláusula compromisoria – consagrado en el art. 16.1 LMU – no ha sido incluido en la nueva ley. Tampoco se permite que el tribunal arbitral se componga de un número par de miembros. Si las partes acuerdan en dos árbitros, estos deben designar un tercero como presidente. Finalmente la ley contiene previsiones respecto de la designación de los árbitros en casos de arbitraje multiparte y establece que si todos los litisconsortes no logran ponerse de acuerdo en la designación de su árbitro la Corte designará a todos los árbitros.

2) Nicaragua. La nueva ley de mediación y arbitraje de Nicaragua (ley nº 540) fue publicada en la Gaceta Oficial 122 el 24/06/05 y entró en vigencia el 24/08/05. El Título III de la ley (arts. 21 a 65 de la ley) está dedicado al arbitraje y se aplica tanto a arbitrajes internos como internacionales. El art. 42 de la ley adopta los dos importantes principios de “Kompetenz-Kompetenz” y de la separabilidad o autonomía de la cláusula compromisoria. También se reconoce expresamente la facultad de los árbitros de ordenar medidas cautelares.

3) Polonia también sancionó una nueva ley de arbitraje que incorpora la LMU y entró en vigencia el 16 de octubre de 2005. La nueva ley (incorporada como Capítulo V del Código de Procedimiento Civil) se aplica a los arbitrajes con sede en Polonia y no realiza distinciones entre arbitrajes internos e internacionales.

4) Noruega. Una nueva ley de arbitraje, también basada en la LMU, entró en vigencia país el 1º de enero de 2005.

5) Malasia. El parlamento malayo aprobó una nueva ley de arbitraje que entró en vigencia en marzo de 2006. La nueva ley sigue los lineamientos de la LMU y se encuentra organizada en cuatro partes. La Parte I contiene las secciones preliminares. La Parte II contiene las previsiones – basadas en la LMU – respecto de todo el procedimiento arbitral desde su iniciación hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo. La Parte III contiene disposiciones adicionales respecto de la intervención y colaboración de los tribunales estatales. Se aplica a los arbitrajes internos a menos que las partes pacten lo contrario, y sólo se aplica a los arbitrajes internacionales cuando las partes así lo dispongan. Finalmente, la parte IV contiene normas relativas a la inmunidad de los árbitros y de las instituciones arbitrales, que son similares a las secciones 29 y 74 de la English Arbitration Act de 1996. Las partes I, II y IV se aplican tanto a arbitrajes internos como internacionales. El esquema “opting in/out” explicado respecto de la Parte III es similar al de la New Zealand Arbitration Act de 1996.

6) Estado de Nueva York. El 4 de octubre de 2005, la ley de New York fue enmendada a efectos de otorgar a los tribunales estatales facultades para otorgar medidas cautelares a efectos de colaborar con arbitrajes internos e internacionales, independientemente de la sede del arbitraje. Con anterioridad a esta reforma la ley del estado de Nueva York sólo autorizaba a los tribunales la adopción de tales medidas en arbitrajes internos y con sede en el estado.

III. Reglamentos de arbitraje

1) Reglamentos del CIADI. Las modificaciones al Reglamento del mecanismo complementario del CIADI – entraron en vigencia el 10/04/06. Se modificaron los arts. 6, 32, 37, 39, 41 y 48 del reglamento. Conforme lo establece el art. 44 del Convenio de Washington de 1965 – Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados – los procedimientos de arbitraje tramitan, salvo acuerdo en contrario de las partes, de conformidad con las Reglas de Arbitraje vigentes en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento al arbitraje.

2) Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo. El Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo ha iniciado un proceso de revisión de su reglamento de arbitraje. Se estima que el borrador final de las nuevas reglas será presentado en los meses de noviembre / diciembre de 2006 para su aprobación por la Cámara. La fecha tentativa de entrada en vigor del nuevo reglamento es el 1º de enero de 2007.

3) China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC). La principal institución arbitral china – la China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC – adoptó el 11/01/05 un nuevo reglamento de arbitraje que entró en vigor el 1º de mayo de 2005. El nuevo reglamento se aplica a todos los procedimientos iniciados a partir de su entrada en vigencia. Los procedimientos iniciados con anterioridad continúan regidos por el anterior reglamento a menos que las partes decidan aplicar las nuevas reglas. La principal innovación introducida consiste en la posibilidad de las partes de elegir árbitros no incluidos en la lista oficial de la CIETAC. En el anterior régimen la elección se encontraba limitada a una lista de alrededor de 740 personas, de las cuáles sólo 170 no eran de nacionalidad china. Esta restricción constituía una de las principales críticas que se realizaba a la institución. Con el nuevo régimen el principio de selección de los árbitros del panel de la CIETAC se mantiene, pero las partes pueden, en caso de acuerdo, elegir otros árbitros, sometido a la aprobación del presidente de la CIETAC. Otra de las modificaciones introducidas consiste en la facultad otorgada a las partes para elegir la sede del arbitraje. El anterior reglamento no era lo suficientemente claro al respecto y, por ello, generaba dudas acerca de la posibilidad de celebrar arbitrajes CIETAC fuera de China continental. Con las nuevas reglas es posible designar a Hong Kong como sede de un arbitraje celebrado bajo los auspicios de esta institución.

** Profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de Morón. Profesora del curso de Arbitraje de la Maestría en Derecho y Economía de la Universidad de Buenos Aires y del Master en Derecho de la Empresa de la Universidad Austral. Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino – Brasileira de São Paulo, de la Corte Brasileira de Arbitragem Comercial y de los Tribunales del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires.

*** Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Buenos Aires

*** Abreviaturas: BO: Boletín Oficial de la República Argentina; DO: Diario Oficial de la República Oriental del Uruguay.

Información disponible al 31 de octubre de 2006 en http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html